鲍勃迪伦

法治或许不能直接提升国民参加生产经营活动的能力，但却能够强化动机、增强信心。

依法平等保护要素投入的收益权，形成调动经营主体放心投资、生产要素积极投入经济活动的制度激励。习近平总书记指出：社会主义市场经济本质上是法治经济。

在经济发展中实现人尽其才，物尽其用，就是要求各种资源作为生产要素都参与到经济活动中，通过有效的组合配置充分发挥要素价值，进而产生更大的经济效益，这样经济潜能才能得到充分释放，经济增长的边界才会不断拓展。构建高水平社会主义市场经济体制，需要运用法治思维和法治方式，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，不断增强高质量发展内生动力。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央把加强知识产权保护作为完善产权保护制度的重要内容，不断提高知识产权保护法治化水平，激励创新创造，推动实现依靠创新驱动的内涵型增长。深化农村产权制度改革，推进农村承包地所有权、承包权和经营权分置并行，赋予农民更多财产权利，促进农村土地流转和集约规模经营，激活了土地、劳动等农村各类生产要素的潜能，进一步解放和发展农业生产力，推动我国粮食生产能力稳步提高。能不能让各种资源都参与到经济活动中并充分发挥作用，能不能保证生产要素的组合配置以最优的方式稳定地实现进而提高全要素生产率，产权制度发挥着重要作用。

产权是现代法治社会的一个基础性概念最后，我要感谢童先生，在与他的辩难中，自以为对一些问题的认识深化了。张先生说中华法理塑造了仁爱民本和谐，愚以为是倒因为果、舍本逐末。

在中华法系的巅峰之作《唐律疏义》中，非常明确、扼要、突出地标示出德礼为政教之本，刑罚为政教之用，把道德作为法律的根本，赋予法律道德的内涵，这在世界法制史中是绝无仅有的，以此为中华法系的独树一帜赋义，谁能有任何疑问？。……王道不用，霸术见亲。硬伤迭现或有不该关于中华法系的历史，张先生有这样一段话：中华法系形成于秦朝，到隋唐时期逐步成熟，其生命一直延续到明清。当然，我们可以认为张先生这里不是在写研究中华法理的大著，而是有所侧重的，紧接着张先生在下面着重分析了习主席概括的六个方面的中华法理。

张先生先用华丽的词藻来赞颂中华法理：它们像一个个精灵在法典、律令、判例的深处跳跃，是它们激活了中华法系的生命之原，也是它们点燃了中华法治文明的理性之光。当此之际，有张先生这样的大腕力挽之，是中华法系重建的福音。

是故主独制于天下而无所制也。申言之，中华法系将‘天理‘国法‘人情相结合，共同形塑中国古代的法理传统与治理机制，建构三位一体的文明秩序，生生不息地滋养中华传统法律文化，术道合一，恒久绵长。后世专务黩刑任法以为治者，无乃昧于本末轻重之义乎。三是中华法系影响深远，张先生说：中华法系虽孕育、形成于中国本土，但影响遍及域外、发展盛于千年、魅力于今日不减。

现在问题来了，权利为本适不适用于中华法系，如果不适用，那么中华法系的本位是什么？如果中华法系不以权利为本位，那么中华法系还值得继承和复兴吗？权利为本既然是唯一的，中华法系还有什么价值？如果认可中华法系的道德本位，它如何与西方法系的权利本位接榫？法律应该接受道德-权利的双本位吗？……这些问题不解决，我们高喊复兴或重建中华法系只是虚张声势，极可能沦为空谈。但是，其他法系的道德自觉，或是零星的，或是宗教化的，或是形而上的，未能奠定道德在法律中的本体地位，更未能展现体系化的格局。以子之矛攻子之盾的游戏让人解颐，却不是此问题的正解。其实，礼与刑在中华法系中是有高低之分主从之别的，不分清这种关系，很难理解中华法系的真谛。

这里所说水份太大，影响遍及域外，遍及当普遍讲，可指涵盖世界，这用于西方法系甚当，而中华法系是影响了东亚几个国家，讲及于域外尚可，遍及则有自吹之嫌。[1]一是中华法系有着悠久的历史，具体一点说：中华法系，是世界上影响范围最广、延续时间最长的法系之一，有着悠久的历史。

其中，‘礼在中华法系下居于根本性地位。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱凡将立国，制度不可不察也小智者治事、大智者治人、睿智者治法道私者乱，道法者治法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已法者，天下之准绳也法者，天下之理法者，国家所以布大信于天下法者，所以兴功惧暴也。

即使《睡虎地秦简》并不表明秦律残暴，但不管在时间上还是在内容上都不能证明秦律是中华法系的发端，因此我认为这是张先生这篇文章的一个硬伤。西方法系则是经由对权利的猛追，让权利为本得以光大，成为当今世界的典范。唐律中的德礼为政教之本，刑罚为政教之用，已经作了明确的界定：德、礼为本为主，刑、法为用为从，德礼是灵魂是内容，刑法是手段是工具，二者岂能并重。至于荀子的另一个学生李斯，和韩非一样，接受了性恶论，劝秦二世严督责之术，取独制于天下而无所制也之效。增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。无道以行之，法虽众，足以乱矣治国有常，而利民为本政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心得众则得国，失众则失国治天下也，必先公，公则天下平矣立天下之正位，行天下之大道大道之行也，天下为公尽公者，政之本也。

有伦有序治乱世用重典观时而制法，因事而制礼一时之强弱在力，千古之胜负在理道之以政，齐之以刑，民免而无耻。只有中华法系，通过长期的探索与实践，最终把道德立于法律的本位，使道德成为法律的主要内容，让道德为本规范化体系化，超迈于同时代以至跨时代的其他法系。

奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。以天下之耳听，则无不闻也。

以天下之心虑，则无不知也法不察民之情而立之，则不成为国也，观俗立法则治，察国事本则宜立善法于天下，则天下治。是以先王制刑，非以立威，乃所以辅治也。

欲知方圆，则必规矩治国无其法则乱，守法而不变则衰法与时转则治，法与世宜则有功明礼以导民，定律以绳顽。但是，人们可以提出否证，最主要的证据是《睡虎地秦简》，这里所表现出来的秦律似乎并不残暴，甚至还带有道德的余温即使《睡虎地秦简》并不表明秦律残暴，但不管在时间上还是在内容上都不能证明秦律是中华法系的发端，因此我认为这是张先生这篇文章的一个硬伤。[4]在这几个人的簇拥下，秦法秦政的惨酷被钉上了历史的耻辱柱。

现在问题来了，权利为本适不适用于中华法系，如果不适用，那么中华法系的本位是什么？如果中华法系不以权利为本位，那么中华法系还值得继承和复兴吗？权利为本既然是唯一的，中华法系还有什么价值？如果认可中华法系的道德本位，它如何与西方法系的权利本位接榫？法律应该接受道德-权利的双本位吗？……这些问题不解决，我们高喊复兴或重建中华法系只是虚张声势，极可能沦为空谈。是有意忽略礼与刑的高低主从之别吗？另外，张先生在这篇文章的别处引了《元史.刑法志》：自古有天下者，虽圣帝明王，不能去刑法以为治，是故道之以德义，而民弗从，则必律之以法，法复违焉，则刑辟之施，诚有不得已者。

因此，中华法系之所以‘独树一帜，还体现在其影响力之深远。[6]但是刑的制裁还是必须遵循礼的。

法理脉络未能昭然我对张文显先生期待最殷的是他对中华法理的分析，张先生自己也很看重，他把中华法理称作中华法系之根。但这样前后矛盾的一段话出现在张先生的大作中，是否应该？最引人触目的是这一句：中华法系形成于秦朝，我是第一次听说，也许我孤陋寡闻。

我对张先生的评论或许太苛刻了，如果是一个年轻的学者，学养不够，阅历有限，我不会作这样的要求。更能看出刑法只是佐治手段之一，目的也是实行德教，怎能与人民的福祉-德礼并重。另一方面，‘法在古代国家治理中亦扮演重要角色。进入 方宇军 的专栏 进入专题： 中华法系专题讨论 。

能穷乐之极矣，贤明之主也，可不察焉。对中华法系的批评或赞赏，均要秉持实事求是的态度。

四是《睡虎地秦简》中的道德内容只是偶然的，并不比同时代其他诸侯国法律中的道德内容更多，甚或更少。欲知方圆，则必规矩治国无其法则乱，守法而不变则衰法与时转则治，法与世宜则有功明礼以导民，定律以绳顽。

‘道德仁义，非礼不成，教训正俗，非礼不备。[5] 参见拙文道德为本与道德愿景之区别，载爱思想网。